場景

幣圈OTC商家小哥平時喜歡在Telegram里與第三方交易虛擬貨幣，隱秘又方便。某天，幣圈OTC商家小哥將較大數量的USDT（泰達幣）轉賬給對方指定的收幣地址，但不久后，對方堅稱未收到相關數量的USDT。通過核查發現，在Telegram聊天框里所接收到的收幣地址信息被篡改（商家小哥的Telegram被植入木馬、遠程控制），幣圈OTC商家小哥將相關USDT全部轉入了他人的收幣地址。通過區塊鏈瀏覽器查詢，相關USDT均被拆分并轉入混幣平臺，后續流向難以追查。

爭議焦點

非法竊取“虛擬貨幣”構成盜竊罪還是非法獲取計算機信息系統數據罪？

【資料圖】

一、構成盜竊罪的主要觀點

1、競合從重。非法竊取他人虛擬貨幣的行為，可構成非法獲取計算機信息系統數據罪，亦可能構成盜竊罪，應擇一重罪從處。根據現行法律法規，雖無法直接認定虛擬貨幣的價格，也無法認定盜竊虛擬貨幣具有嚴重情節的情形，但在量刑時可參考相關司法解釋，根據被竊虛擬貨幣的銷贓價格認定盜竊罪的犯罪數額。

泰達幣作為常見虛擬貨幣之一，具有財產的基本特性，即價值性、可控性與流通性。首先，根據《中國人民銀行、工業和信息化部、中國銀行業監督管理委員會、中國證券監督管理委員會、中國保險監督管理委員會關于防范比特幣風險的通知》(以下簡稱《通知》)、《中國人民銀行、中央網信辦、工業和信息化部、工商總局、銀監會、證監會、保監會關于防范代幣發行融資風險的公告》(以下簡稱《公告》)否定了虛擬貨幣的貨幣屬性，但承認其“是一種特定的虛擬商品”，虛擬貨幣作為商品在市場上具有交易價值，虛擬貨幣需要通過計算機經過特定的計算方式生成，需要付出勞動力及經濟成本。而大部分人獲取虛擬貨幣的方式亦是通過金錢作為對價相互轉讓，即虛擬貨幣具有經濟價值。其次，虛擬貨幣可以通過建立電子錢包儲存在公鑰上，在能被任何人查詢到的基礎上，排除了除所有者外其他人對于虛擬貨幣的占有，而所有者又可以通過特定的私鑰隨時支付、轉移其虛擬貨幣，虛擬貨幣可以受所有者的支配。最后，《通知》《公告》規定虛擬貨幣“不應作為貨幣在市場上流通使用”“各金融機構和支付機構不得開展與比特幣相關的業務”“任何組織和個人不得非法從事代幣發行融資活動”等，但并未禁止個人之間進行虛擬貨幣與法定貨幣以及虛擬貨幣互相之間的交易，客觀上通過特定的境外網站，隨時都能觀察到虛擬貨幣的巨額交易，《通知》《公告》的發布正是由于虛擬貨幣的融資活動嚴重擾亂了經濟金融秩序，也證明了虛擬貨幣具有流通轉移的可能。（相關裁判案例：(2020)滬0106刑初551號、(2021)滬02刑終197號）

2、分時間段而定?！?/strong>認定非法竊取比特幣行為性質，必須先解決比特幣能否成為刑法意義上財產的問題，即比特幣所附著的支配權益能否成為刑法所保護的法益。比特幣的財產屬性是根據國家不同時期的法秩序要求而不斷變化的。當前，我國明確虛擬貨幣相關業務活動屬于非法金融活動，而個人支配的比特幣也不能認定為刑法意義上的財產。在比特幣無法認定為財產的情況下，非法竊取比特幣的行為，需用計算機信息系統犯罪予以規制......在明確了比特幣的刑法屬性的前提下，非法竊取比特幣根據行為手段、支配主體不同，可以分為三種情形予以認定：

一是利用計算機信息技術手段竊取交易平臺支配的比特幣。如果行為發生于2017年9月之前，該階段交易平臺支配的比特幣可以作為刑法意義上的財產，又具有計算機信息系統數據屬性，同時構成盜竊罪（達到數額較大）和非法獲取計算機信息系統數據罪，按照想象競合犯“擇一重罪”處理。如果行為發生于2017年9月之后，此時交易平臺的比特幣不應認定為刑法意義上的財產，不能以侵財類犯罪來規制。行為人通過對交易平臺的計算機系統進行侵入并修改數據的方式獲取比特幣出售獲利，沒有造成計算機系統功能實質性破壞或者不能正常運轉的，應認定為非法獲取計算機信息系統數據罪。

二是利用計算機信息技術非法竊取個人支配的比特幣的行為。行為同時符合盜竊罪和非法獲取計算機信息系統數據罪構成要件時，如果該行為發生于2021年9月之前，同時構成盜竊罪和非法獲取計算機信息系統數據罪，按照想象競合犯“擇一重罪”的處理；如果該行為發生在2021年9月之后，無法以侵犯財產犯罪予以規制，應以非法竊取計算機信息系統數據罪定罪。

三是竊取他人比特幣私鑰將比特幣轉移的行為。如將他人記錄在紙張上的私鑰偷走，然后使用私鑰將比特幣出賣給他人，或者掌握他人比特幣錢包賬號和密碼，將他人錢包中的比特幣轉移至自己錢包后銷贓等。如果該行為發生在2021年9月之前，達到入罪標準可以構成盜竊罪；如果在2021年9月之后，則無法以侵犯財產犯罪予以規制，同時因手段行為等未能被其他如非法獲取計算機信息系統數據等犯罪行為所評價，無法認定構成犯罪。"（相關論證：刑事檢察 | 非法竊取比特幣的刑法定性）

二、構成非法獲取計算機信息系統數據罪的主要觀點

1、虛擬貨幣按照目前的法律規定不能認定為刑法意義上的“財物”。虛擬貨幣與刑法意義上的金錢財物等有形財產、電力燃氣等無形財產存在著明顯的差異，虛擬貨幣不是實物，也無法進入現實世界，且缺乏穩定性，沒有現實的效用性，其本身的特征依據現有法律難以構成刑法上的財物。虛擬貨幣實質上是動態的數據組合，可視為計算機信息系統數據。依據《最高人民法院研究室關于利用計算機竊取他人游戲幣非法銷售獲利如何定性問題的研究意見》，該文件確定了將虛擬財產作為電子數據予以保護，由此應將盜竊虛擬財產的行為認定為非法獲取計算機信息系統數據罪。

2、中國互聯網金融協會等機構于2021年5月發布的《關于防范虛擬貨幣交易炒作風險的公告》明確指出，虛擬貨幣不是真正的貨幣，不具有法償性與強制性等貨幣屬性。司法實踐中不宜認可虛擬貨幣的財產屬性，虛擬貨幣實質上是動態的數據組合，其法律屬性是計算機信息系統數據。（相關案例：質押的虛擬貨幣被轉走，原來是投資項目有“后門” ｜今晚九點半）

3、以太幣等虛擬貨幣與金錢財物等有形財產、電力燃氣等無形財產存在明顯差別，實質上是依據特定的算法通過大量的計算產生的動態數據組合，其法律屬性是計算機信息系統數據，不屬于刑法意義上的“公私財物”。（相關裁判案例：(2021)浙 0304 刑初 757 號）

4、關于以太幣是否屬于刑法保護對象的問題。本院認為，以太幣作為一種特定的虛擬商品，與金錢財物等有形財產、電力燃氣等無形財產存在明顯差別，將其解釋為刑法意義上的“公私財物”，超出了司法解釋的權限，將詐騙以太幣認定為詐騙罪有違罪刑法定原則。七部委公告僅否定以太幣等“虛擬貨幣”的貨幣屬性并禁止代幣發行融資活動，并未否定私人持有以太幣的合法性，也未禁止其成為私人間交付或流轉的客體；我國民法總則第127條有關“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定”等內容標志數據、網絡虛擬財產正式進入民法調整和保護的范圍，以太幣是依據特定的算法通過大量的計算產生，實質上是動態的數據組合，其法律屬性是計算機信息系統數據，依法屬于刑法“非法獲取計算機信息系統數據罪”所保護的對象。故關于以太幣并非存儲在計算機中的數據的上訴、辯護意見及以太幣屬于侵財犯罪侵害對象的抗訴意見，均不予支持。（相關裁判案例：(2019)浙03刑終1117號）

5、虛擬貨幣的生成方式及底層技術千差萬別，應一幣一議，而不應將所有虛擬貨幣全部認定為刑法意義上的財物。以USDT為例：關于“每發行一枚該種代幣，在銀行賬戶都有固定比例的準備金保證，該資金保障狀況隨時可以被查詢和監督”，更多地是基于對USDT的價值來源的理解，而USDT只是眾多主流數字資產中最特殊的一種（穩定幣）。USDT是Tether公司推出的基于穩定價值貨幣美元（USD）的代幣Tether USD（USDT），但其實際在銀行賬戶中是否嚴格遵守1:1的準備金（美元）保證，屬于無法核實且未經證明的事實。目前用戶無法直接查詢Tether公司在銀行賬戶中的保證金情況。因此，所謂的“每發行一枚該種代幣，在銀行賬戶都有固定比例的準備金保證，該資金保障狀況隨時可以被查詢和監督”，屬于沒有任何證據支持的道聽途說。如某天Tether公司被曝光其在銀行賬戶中的準備金為0或者遠遠低于目前所發行的USDT的數量時，則USDT將必然一夜歸零（毫無價值）。況且，類似“穩定幣”的發行本身并沒有技術含量或發行邊際成本極低（其并非如比特幣那樣需要通過網絡算力進行“挖礦”而生成代幣，USDT的生成并不需要建立在獨立的公有鏈上，而是通過Omni協議對USDT進行創建與銷毀，然后將數據保存在比特幣的分布式賬本中），任何一家機構或組織都能夠以極低的成本去發行，且可以無限量發行。而“穩定幣暴雷”事件亦時常發生。如最近的算法穩定幣UST嚴重脫鉤美元、價格大跌，以及與UST對沖的Terra公鏈生態代幣Luna暴跌，交易價格趨近于零。因此，USDT類似虛擬貨幣本身亦無價值支撐，缺乏穩定及顯著的財產屬性，不應認定為刑法意義上的“公私財物”。

6、犯罪數額無法確定。部分公安機關會委托第三方科技公司對涉案虛擬貨幣進行估值，但第三方科技公司并非法定鑒定機構，其所出具的《虛擬幣估值報告》僅為參考意見，而非鑒定意見。另外，第三方科技公司往往會依據境外某家或某幾家數字貨幣交易所在某個時間點的虛擬貨幣交易價格作為估值的依據，但這些境外交易所既可能并非其所屬國的持牌許可的數字貨幣交易所，亦非我國承認并許可的數字貨幣交易所，其數據來源的真實性、客觀性均無法求證。再者，各家交易所因用戶數量、虛擬貨幣交易量、交易模式（中心化/去中心化）、所屬國家、支持幣種等因素，同類幣種在同一時間節點的交易價格差別極大?！短摂M幣估值報告》僅依據某某數字貨幣交易所的交易價格作為估值的數據來源，不具備客觀性與中立性。

互聯網合規君建議：虛擬貨幣類案件，重視定性之辯、重視質證取證、重視退贓銷贓的藝術性處理（DDDD）。